Resumo Executivo

Luana Carolina Silva; Raissa Alvares de Matos Miranda

Resumo elaborado pela ferramenta ResumeAI, solução de inteligência artificial desenvolvida pelo Instituto Pecege voltada à síntese e redação.

O planejamento tributário lícito, comumente denominado elisão fiscal, encontra-se atualmente em um cenário de profunda insegurança jurídica no ordenamento brasileiro, especialmente devido à exigência do chamado propósito negocial por parte do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Tal critério, embora amplamente aplicado na esfera administrativa, carece de previsão legal expressa no sistema tributário nacional, o que gera conflitos diretos com o princípio da legalidade. Em abril de 2022, o Supremo Tribunal Federal encerrou uma discussão de décadas ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2446, reafirmando a licitude da elisão fiscal e estabelecendo que a aplicação de normas antievasivas depende de regulamentação por lei ordinária e deve se limitar a condutas ilícitas destinadas a dissimular o fato gerador. A decisão da Suprema Corte reforçou que a economia de tributos, por si só, é um direito do contribuinte, desde que realizada de forma preventiva e sem a ocorrência de simulação ou fraude (Crepaldi, 2023).

A teoria do propósito negocial possui raízes na jurisprudência norte-americana e fundamenta-se na premissa de que operações societárias e contratuais devem possuir um substrato econômico real, não podendo ser motivadas exclusivamente pela redução da carga tributária (Schoueri, 2010). No Brasil, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais incorporou essa doutrina para desqualificar planejamentos que, embora formalmente lícitos e amparados pelo direito privado, são considerados abusivos por não apresentarem uma finalidade extratributária clara. Essa interpretação subjetiva permite que o órgão administrativo julgue a validade de negócios jurídicos com base na intenção do agente, o que muitas vezes ignora a liberdade de auto-organização garantida pela Constituição Federal. A ausência de um motivo econômico diverso da economia fiscal tem sido utilizada como justificativa para a manutenção de autuações vultosas, acompanhadas de multas qualificadas que elevam drasticamente o custo do litígio para as empresas (Quintino e Macei, 2015).

A análise do ordenamento jurídico revela que o direito de economizar tributos é assegurado pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade econômica. O contribuinte possui a prerrogativa de estruturar suas atividades da maneira menos onerosa possível, desde que respeite os limites impostos pela lei e não utilize artifícios fraudulentos. Como aponta a doutrina especializada, a economia de tributos constitui, por si mesma, um propósito negocial legítimo, uma vez que a redução de custos operacionais é um objetivo inerente a qualquer atividade empresarial (Derzi, 2006). No entanto, a jurisprudência administrativa tem resistido a essa visão, mantendo a exigência de que o planejamento apresente benefícios operacionais ou estratégicos adicionais para ser considerado válido. Essa divergência entre a prática administrativa e os preceitos constitucionais gera um ambiente de incerteza que prejudica o planejamento estratégico das corporações e a previsibilidade do sistema tributário.

O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2446 pelo Supremo Tribunal Federal trouxe a expectativa de que o critério do propósito negocial fosse mitigado ou abandonado em favor de uma análise estritamente legalista. Ao reconhecer que o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional é uma norma de combate à evasão e não à elisão, a Corte limitou o poder de desconsideração da autoridade fiscal a hipóteses de dissimulação. Sem a edição de uma lei ordinária que defina os parâmetros para a aplicação dessa norma, a exigência de propósito negocial carece de fundamento jurídico sólido (Oliveira, 2021). Portanto, a validade de um negócio jurídico deve ser aferida com base nos requisitos estabelecidos pelo Código Civil, como a capacidade das partes, a licitude do objeto e a forma prescrita em lei, sem a imposição de requisitos subjetivos adicionais criados pela administração tributária (Brasil, 2002).

Para investigar a persistência dessa prática, utilizou-se a Metodologia de Análise das Decisões, que permite um exame estruturado e rigoroso da jurisprudência por meio de protocolos organizacionais específicos. O método organiza-se em três etapas fundamentais: o recorte objetivo e institucional, a verificação da coerência decisória e a produção de explicação de sentido (Filho e Lima, 2010). No recorte objetivo, foram selecionados acórdãos publicados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais entre maio de 2022 e março de 2025, período que compreende o cenário pós-julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2446. A coleta dos dados ocorreu no portal oficial do órgão, utilizando filtros de pesquisa para os termos planejamento, tributário, propósito e negocial, garantindo que a amostra refletisse casos em que a validade de estruturas fiscais estivesse em discussão central.

A segunda etapa da metodologia consistiu na aplicação de seis propriedades analíticas sob a forma de questionamentos para parametrizar os resultados. A primeira propriedade buscou identificar se houve a aplicação expressa do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. A segunda propriedade verificou se o propósito negocial foi exigido como requisito de validade do planejamento. A terceira propriedade analisou se a argumentação do julgador se baseou na necessidade de um critério extratributário. A quarta propriedade investigou se houve o reconhecimento de atos ilícitos, como simulação ou fraude à lei. A quinta e a sexta propriedades focaram na aplicação de multas e na sua eventual qualificação. Esse protocolo permitiu comparar as razões de decidir do órgão administrativo com as diretrizes fixadas pela Suprema Corte, identificando pontos de convergência ou dissonância interpretativa.

O detalhamento operacional da pesquisa envolveu a análise minuciosa de 30 acórdãos que atenderam aos critérios de busca. Cada decisão foi submetida ao crivo das propriedades analíticas para determinar se o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais alterou sua postura após o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal. O processo de análise não se limitou às ementas, mas abrangeu o inteiro teor dos votos, permitindo identificar argumentos implícitos e a utilização indireta da teoria do propósito negocial sob o manto de outros institutos jurídicos. A sistematização desses dados foi essencial para compreender como a autoridade administrativa interpreta a ausência de motivo econômico como um indício de simulação, mesmo quando a operação é formalmente perfeita perante o direito privado.

Os resultados obtidos demonstram uma persistente dissonância entre a jurisprudência administrativa e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Dos 30 acórdãos localizados, oito foram desconsiderados por questões processuais ou por terem sido julgados antes do trânsito em julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2446. Dos 22 casos remanescentes, em 17 deles o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aplicou o critério do propósito negocial para invalidar planejamentos tributários. Em apenas dois casos houve conformidade estrita com o princípio da legalidade, enquanto três resultados foram considerados inconclusivos devido à fundamentação híbrida adotada pelos julgadores. Essa predominância de decisões desfavoráveis ao contribuinte revela que o órgão administrativo continua a utilizar critérios subjetivos para desqualificar operações que visam exclusivamente à economia fiscal.

Um dos temas mais recorrentes na amostra analisada refere-se à utilização de Sociedades em Conta de Participação para a compartimentalização de receitas e a adoção de regimes tributários menos onerosos, como o lucro presumido. Em diversos acórdãos, como os de número 1302-006.394 e 1302-006.395, o colegiado entendeu que a constituição dessas sociedades possuía propósito meramente tributário, uma vez que a dinâmica operacional permanecia idêntica àquela praticada anteriormente pela sócia ostensiva. O argumento central da fiscalização, acolhido pelo conselho, foi de que a ausência de suporte material e de autonomia operacional das sociedades despersonificadas indicaria uma simulação destinada a reduzir a carga tributária de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. No entanto, essa interpretação ignora que a própria natureza jurídica da Sociedade em Conta de Participação, conforme o Código Civil, dispensa a publicidade perante terceiros e permite que a atividade seja exercida sob a responsabilidade da sócia ostensiva (Tomazette, 2025).

Outro ponto de destaque nos resultados envolve a amortização de ágio em operações de reorganização societária com a utilização de empresas-veículo. No acórdão 1004-000.088, o órgão manteve a autuação ao concluir que as operações não apresentavam propósito negocial e que houve confusão patrimonial. A fiscalização argumentou que a criação de uma entidade intermediária sem substância econômica real serviu apenas para viabilizar a dedução de despesas de ágio que não existiriam em uma aquisição direta. Por outro lado, em decisões como a de número 1302-006.999, o conselho adotou uma postura mais legalista, reconhecendo que a utilização de meios legais para a economia de tributos é lícita e que a existência de uma empresa-veículo, por si só, não desfigura a operação. Essa oscilação decisória reforça a insegurança jurídica, uma vez que casos análogos recebem tratamentos distintos dependendo da composição da turma julgadora.

A discussão sobre a legitimidade da economia de tributos como propósito negocial único é central para a compreensão dos conflitos entre fisco e contribuinte. No acórdão 1402-006.710, o conselho invalidou uma emissão de debêntures participativas por entender que a operação, embora formalmente lícita, não era usual no mercado e carecia de substrato econômico. A decisão fundamentou-se na ideia de que o contribuinte não pode se valer de formas jurídicas atípicas apenas para gerar despesas dedutíveis. Essa visão contrapõe-se ao argumento de que o fisco deve se limitar a tributar fatos geradores efetivamente ocorridos, não cabendo à autoridade administrativa interferir nas escolhas estratégicas e na estruturação dos negócios privados (Machado, 2025). A imposição de um padrão de normalidade econômica para validar atos jurídicos constitui uma barreira à inovação e à liberdade de gestão das empresas.

A aplicação de multas qualificadas em casos de planejamento tributário desqualificado é outra evidência da severidade do tratamento administrativo. Em grande parte dos acórdãos analisados, a ausência de propósito negocial foi equiparada à simulação, justificando a imposição de penalidades que chegavam a 150% do valor do tributo devido. Embora o Supremo Tribunal Federal, no Tema 863 de repercussão geral, tenha limitado o caráter confiscatório dessas multas a 100%, o ônus financeiro permanece extremamente elevado (Carvalho e Botosso, 2025). A qualificação da multa pressupõe a existência de dolo, fraude ou simulação, elementos que exigem prova robusta por parte do fisco. No entanto, a jurisprudência do conselho tem facilitado essa qualificação ao presumir a má-fé do contribuinte que realiza operações complexas sem um motivo extratributário evidente.

A análise detalhada dos acórdãos também revelou casos em que a compartimentalização de atividades por meio de terceirização foi questionada. No acórdão 1101-001.353, a fiscalização glosou despesas com empresas terceirizadas que eram compostas por ex-funcionários da autuada, sob o argumento de que a estrutura visava apenas o enquadramento no lucro presumido e a geração de créditos de PIS e COFINS. O conselho, em uma análise inconclusiva, buscou equilibrar a liberdade de contratação com a necessidade de substância econômica. Essa situação demonstra que o escrutínio fiscal alcança não apenas grandes operações societárias, mas também decisões operacionais cotidianas, exigindo que o gestor tributário documente exaustivamente as razões econômicas de cada escolha administrativa para evitar passivos futuros.

A persistência do critério do propósito negocial no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mesmo após as diretrizes da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2446, sugere que o órgão atua como um garantidor da arrecadação em detrimento da estrita legalidade. Ao considerar a ausência de motivo extratributário como um indício de simulação, o conselho aplica de forma indireta o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, contornando a necessidade de regulamentação legislativa exigida pela Suprema Corte (Damasceno et al., 2024). Essa prática cria uma lacuna entre o direito declarado pelo Judiciário e a realidade enfrentada pelos contribuintes no contencioso administrativo, forçando as empresas a buscarem a tutela jurisdicional para anular autuações baseadas em critérios subjetivos.

Diante desse cenário, a gestão tributária corporativa deve evoluir de uma simples busca por eficiência fiscal para uma sofisticada gestão de riscos. A conformidade legal formal já não é suficiente para garantir a segurança das operações. É imperativo que cada planejamento seja acompanhado de um dossiê robusto que comprove os benefícios operacionais, logísticos, estratégicos ou financeiros da estrutura adotada. A documentação deve ser contemporânea aos atos praticados, antecipando possíveis questionamentos sobre a racionalidade econômica do negócio. Como a excelência na gestão tributária não se mede apenas pela economia gerada, mas pela resiliência da estrutura diante de uma fiscalização rigorosa, a preparação para o litígio deve começar na fase de concepção do planejamento.

A regulamentação da norma antievasiva por meio de lei ordinária surge como a solução necessária para conferir previsibilidade ao sistema. Uma legislação clara poderia estabelecer critérios objetivos para a desconsideração de atos jurídicos, garantindo ao contribuinte o direito ao contraditório prévio e a possibilidade de retificar sua conduta sem a imposição de multas punitivas (Morato e Miranda, 2022). Enquanto essa lacuna legislativa persistir, o conflito entre o propósito negocial e o princípio da legalidade continuará a alimentar o contencioso tributário brasileiro, elevando o custo Brasil e afastando investimentos. A segurança jurídica é um pilar essencial para o desenvolvimento econômico, e sua preservação exige que a autoridade administrativa se submeta aos limites impostos pela Constituição e pela jurisprudência da Suprema Corte.

A análise dos acórdãos proferidos entre 2022 e 2025 confirma que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais mantém uma postura defensiva em relação à arrecadação, muitas vezes ignorando a licitude da elisão fiscal reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Em 17 dos 19 casos relevantes analisados, a exigência de um propósito extratributário foi determinante para a manutenção das autuações. Esse dado é alarmante, pois indica que a maioria das decisões administrativas está em descompasso com a orientação da mais alta Corte do país. A utilização da teoria do propósito negocial como um coringa interpretativo permite que o fisco avance sobre a liberdade econômica do contribuinte, transformando atos lícitos em infrações tributárias com base em juízos de valor sobre a conveniência dos negócios privados.

É importante ressaltar que a economia de tributos não é um ato ilícito, mas um exercício legítimo da autonomia da vontade. O direito de estruturar o negócio de forma a minimizar o impacto fiscal é uma ferramenta de competitividade essencial no mercado globalizado. Quando o órgão administrativo exige um propósito negocial diverso da economia fiscal, ele está, na prática, impondo um ônus adicional não previsto em lei. Como destacado pela doutrina, o contribuinte não é obrigado a escolher o caminho mais tributado para satisfazer o interesse arrecadatório do Estado (Oliveira, 2021). A função do fisco deve se limitar a fiscalizar a ocorrência real dos fatos geradores e a legalidade dos atos praticados, sem interferir na motivação econômica subjacente.

As limitações deste estudo residem no recorte temporal e na amostra de acórdãos, que embora representativa, não esgota a totalidade das decisões do conselho. No entanto, os resultados são suficientes para apontar uma tendência clara de resistência administrativa às inovações jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal. A persistência de multas qualificadas em casos de divergência interpretativa sobre o propósito negocial é particularmente preocupante, pois pune o contribuinte por adotar estruturas que a própria Suprema Corte considera lícitas. O debate sobre a segurança jurídica no direito tributário brasileiro permanece, portanto, mais atual do que nunca, exigindo uma reflexão profunda sobre os limites do poder de tributar e a proteção das garantias fundamentais.

Conclui-se que o objetivo foi atingido, uma vez que a pesquisa demonstrou que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais continua a exigir o propósito negocial como requisito de validade dos planejamentos tributários, mantendo uma postura dissonante em relação ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2446. A análise dos acórdãos revelou que a autoridade administrativa utiliza a ausência de motivação extratributária para presumir a ocorrência de simulação ou abuso de direito, resultando na manutenção de autuações e na aplicação de multas elevadas. Essa prática perpetua a insegurança jurídica e impõe aos contribuintes a necessidade de uma gestão de riscos rigorosa e de uma documentação exaustiva do substrato econômico de suas operações. A superação desse cenário depende da estrita observância do princípio da legalidade pelo órgão administrativo ou da edição de uma lei ordinária que regulamente de forma objetiva os critérios para a desconsideração de atos e negócios jurídicos no âmbito tributário.

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Resumo executivo oriundo de Trabalho de Conclusão de Curso da Especialização em Gestão Tributária do MBA USP/Esalq

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